在未簽訂勞動合同的情況下,勞動關(guān)系的要件是:雙方存在管理與被管理關(guān)系、勞動者提供指定的勞動,用人單位向其支付報酬。
《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)第1條規(guī)定:
一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;
(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;
(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同,認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證:
(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;
(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;
(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;
(四)考勤記錄;(五)其他勞動者的證言等。
其中,(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
由此可見:第一,勞動關(guān)系的實質(zhì)是勞動者由用人單位招聘,在用人單位管理下從事指定的工作;用人單位負(fù)責(zé)提供勞動條件和勞動保護、發(fā)放工資和獎金、為勞動者繳納社會保險和公積金、保證勞動者休息和休假的權(quán)利。第二,如雙方未簽勞動合同但存在以上情形,則構(gòu)成事實勞動關(guān)系。
注:依據(jù)《勞動合同法》,用人單位應(yīng)在用工開始后三十日內(nèi)簽訂合同,否則超過三十日及超過一年,用人單位將承擔(dān)不利的后果。